您好,欢迎访问东莞市沃普知识产权代理有限公司官网!
东莞商标注册、东莞专利申请、东莞科技项目申报
东莞知识产权、东莞法律服务电话

联系我们

联系我们

电话:0769-2318 4677

联系人:潘小姐 13925561605

张小姐 13556676947

彭先生 18926866726

网址:www.dgwopu.com

地址:东莞市南城第一国际C座401室

潘小姐 张小姐 彭先生

法律服务

商标侵权案件中近似商标的判断

来源: 时间:2017-06-02 10:42:03 次数:

当代社会,商标作为一种重要的商业标记,已经成为市场主体参与市场竞争的重要工具,其重要性和价值越来越受到社会的重视。正是认识到商标的重要性和价值,许多驰名商标和著名商标成为被仿冒的对象,在相同或类似商品上使用近似商标成为商标侵权的重要形式,因此,确定判断商标近似的客观标准,成为商标侵权司法实践中极为迫切的问题。

一、判断商标近似的法律依据

我国《商标法》第二十八条规定“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。”但是该法却没有规定商标近似的概念和判断标准,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定了商标近似的概念:“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”同时,在第十条规定了认定商标近似的原则:“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第16条规定“人民法院认定商标是否近似,既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度,也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素,以是否容易导致混淆作为判断标准。”

二、判断商标近似的基本原则——是否会造成混淆、误认

1、以混淆误认为商标近似判断标准的必要性

简单说,商标近似就是指两商标“看上去很象”。判断商标是否构成近似缺乏操作性强的客观标准,因此,在某种程度上,法官在判断商标是否近似方面有较大的自由度,其判断结果往往与法官的阅历和好恶有一定联系。为了使这种判断有一个尽量统一的标准,我们应当首先确定判断商标近似的基本原则。

首先,应当明确的是,商标是一种使用在商业上的标识,是用来区分商品或者服务的,其最基本的特性是标识性。[1]这是商标的本质属性也是基本功能,通过识别商品的商标,消费者可以比较容易了解到相关商品和服务的生产者、提供者,从而快捷的选择到到自己理想的商品和服务(下文如无特别指明,商品包含商品和服务),而不必浪费过多的精力和话费过高的成本。正如吴汉东教授指出的“商标法所要保护的并不是构成商标的标志本身,而是商标与商品来源之间的关联。”[2]商标标识本身不具有多少价值,其价值是通过商品来体现出来的,正是在商标和其标识的商品之间建立起来的唯一的联系,使商标成为识别该特定商品的符号,才使商标具有了超越标识本身而具有了商标的属性,也产生了相应的品牌价值。

其次,商标的标识性功能的衍伸还体现在其表彰功能上。商品的价位及品质,决定了消费群体的差异,而体现商品品质和品位的最简洁的标识就是商标,商标在体现区别商品来源的基本功能的同时,也越来越成为区别消费者身份、个性的外在表征,于是,驰名商标尤其是如LV等在国内外具有极高知名度的驰名商标,成为了成功人士、富豪等阶层的身份象征。

商标侵权者模仿注册商标所要达到的目的,也正是利用了商标的这一属性。为了使消费者产生错误的认识,达到混淆和误导消费者的目的,商标侵权者往往使用与注册商标相近似的标识,使消费者误认为该商标与自己熟悉的商标是同一个商标,从而认为该商标标识的商品是自己所要购买的商品,或者使人误认为该商标所标识的商品与自己熟悉的商标之间有某种关联,以至于使消费者在被误导的情况下购买了侵权商品。有人认为,“如果容忍市场上出现可能造成混淆的冒牌商品,消费者的境遇将比没有商标时更糟,没有商标,消费者还可以通过将注意力集中在商品本身来完成购买,虽然此时他们可能会花费更多的时间和精力。而在鱼龙混杂、似是而非的情况下,基于他人和本人购物的成功经历进行的认牌采购却往往导致受骗上当。”[3]

基于上述分析,笔者认为,认定被控侵权商标与注册商标之间是否近似,应当坚持以是否会引起相关公众的误认或混淆为基本原则。

有观点认为,由于我国商标法并无混淆才构成侵权的明文规定,因此只能严格按照法律的规定适用法律。[4]认定是否构成侵犯商标权只要按照商标法第五十二条第(一)项的规定,对权利人的注册商标和被控侵权商标是否相同或者近似、是否使用在同一种或者类似商品上这两个问题进行认定即可,不必考虑被控侵权商标的使用是否足以造成相关公众的混淆,误认问题。这种理解是错误的,虽然我国商标法没有明确规定混淆、误认是构成商标近似的前提,但我国加入的《与贸易有关的知识产权协议(Trips)》第十六条1.规定,“注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务,以造成混淆的可能。如果确将相同标记用于相同商品或服务,即应推定已有混淆之虞。”最高人民法院的相关司法解释中及司法实践中,也一直坚持混淆、误认标准。

2、混淆、误认的司法认定

足以造成相关公众的混淆、误认是指相关公众误认为被控侵权商标与注册商标所标示的商品来自同一市场主体,或者虽然认为两者所标示的商品来自不同的市场主体,但是误认为使用两者的市场主体之间存在经营上、组织上或法律上的关联。在认定是否足以造成相关公众产生混淆误认时,首先应当考虑被控侵权者的主观故意。诚实信用原则是一切民事行为的基础,在商标侵权案件中也不例外。正如最高人民法院在判决书中指出的,“对于在特定市场范围内具有驰名度的注册商标,给予与其驰名度相适应的强度较大的法律保护,有利于激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序,防止他人不正当地攀附其商业声誉,从而可以有效地促进市场经济有序和健康地发展。[5]”通常情况下,文字作为公共资源每个人都能够使用,以名山大川、历史人物、地名等固定词组文字作为商标的,容易与他人注册商标构成相同或相似,而以自创的图形或者臆造词作为商标的,他人如果不以仿冒为目的,构成雷同的可能性就微乎其微。所以,认定是否会产生混淆和误认,应当坚持诚实信用原则,考虑被控侵权商标是否有“傍名牌”的故意,尤其是同行业者,对业内知名度比较高的商标尤其是驰名商标的模仿或者以其他形式的侵权,就应当采取较为宽泛的标准来认定是否会造成混淆和误认。

对是否会造成混淆、误认的认定,最直接的办法就是对涉案商品的商标是否会造成混淆进行调查问卷,但司法实践中这样的可能性不大。最可取的办法是,我们可以把这里的相关公众虚拟为一个人,这个不是法官、律师、商标代理人等专业人士,也不是涉案商品的代理人或者销售者,他应该是一个能够接触到涉案商标或者相关广告的人,而且其文化水平、社会阅历大众化,既不是马大哈,也不是过于谨小慎微的一般人,以他的视角来看,来判断是否会产生混淆、误认。

认定是否会产生混淆、误认时,应当考虑商品的性质、种类、价格、购买地点等因素,上述因素决定了购买商品的群体,同时也决定购买群体在选购商品时对商标注意程度的高低,商标所标示的商品不同,相关公众的范围和注意程度也就不同,加上人们法律知识和社会阅历等方面存在较大差距,是否会产生混淆、误认,不同的人在不同的环境下,往往会得出不同的结论。购买瓶装水、饮料等快速消费品的人们往往会凭感觉和印象购买,对这些商品的商标的注意力往往较低,好多人往往在购买后甚至使用后才会发现购买了侵权商品;人们在高档商场、大型连锁超市等专业的商业销售企业购买商品,基于对商场的知名度和信誉的考虑,消费者往往不会对购买的商品的商标有太多的注意,而将注意力集中于款式等。所以,在上述情况下产生混淆和误认的可能性就比较大。而如果人们如果购买的是价格较高的高档商品、甚至是奢侈品,往往会精挑细选,施以较高的注意力,产生混淆误认的可能性就比较小。对于快速消费品,只要被控侵权商标“搭眼一看”容易让人产生混淆和误认就可以认定近似。在大型商场、超市的出售的商品,即使相对价位较高,也应当采取比较宽泛的判断标准来认定商标近似。

四、商标标识近似与商标近似的关系

在过去的司法实践中,往往把商标标识近似作为判断商标近似的前提,但是,近几年,包括最高法院在内各地法院,越来越多的把商标近似与商标标识近似相区别。

商标标识近似与商标近似是不同的概念,标识近似仅指两商标图样本身相近,而商标近似不仅包括商标标识的近似,还包括因两商标使用在同一种或者类似商品上足以造成公众的混淆和误认。判断商标是否近似,不能仅仅依据视觉效果。仅商标文字、图案近似,但不足以造成相关公众混淆、误认的,不构成商标近似,在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众的混淆、误认进行认定。[6]而在某些情况下,即使被控侵权的商标的标识与注册商标标识不近似,甚至差距非常大的情况下,但容易造成混淆、误认的,仍然可以判断为商标近似。

在中国粮油(集团)有限公司与北京嘉裕东方葡萄酒有限公司等商标侵权一案[7]中,最高人民法院认为,该案讼争的“嘉裕长城及图”商标和第70855号“长城牌”注册商标均系由文字和图形要素构成的组合商标,其整体外观具有一定的区别。但是,该商标因其注册时间长、市场信誉好等,而具有较高的市场知名度,被国家工商行政管理部门认定为驰名商标,中粮公司使用该商标的葡萄酒产品亦驰名于国内葡萄酒市场,根据该注册商标的具体特征及其呼叫习惯,其组合要素中的“长城”或“长城牌”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力,在葡萄酒市场上与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定的联系。 “嘉裕长城及图”虽由文字和图形组合而成,且其文字部分另有“嘉裕”二字,但因中粮公司的第70855号“长城牌”注册商标中的“长城”或“长城牌”文字部分具有的驰名度和显著性,足以使葡萄酒市场的相关公众将使用含有“长城”文字的“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒产品与中粮公司的长城牌葡萄酒产品相混淆,至少容易认为两者在来源上具有特定的联系。据此,认定嘉裕公司使用的“嘉裕长城及图”商标与中粮公司第70855号“长城牌”注册商标构成近似。

                          

第70855号“长城牌”              嘉裕长城及图

可以说,该案开启了不近似商标标识构成商标近似的先河,虽然至今仍然有人对该案的判决有不同看法,但该案确立的要部比对、商标的保护与知名度相适应、混淆为标准判断商标近似等原则无疑统一了商标近似的判断标准。

五、几种商标的判断规则

根据最高人民法院的有关司法解释,结合实践中遇到的案件,笔者谈一下几种注册商标近似的判断规则。

1、文字商标近似的判断

文字商标一般包括中文文字、外文文字、汉语拼音等,文字的字形、读音、含义是文字商标的显著特征,因此,判断文字商标是否近似应当着重考虑这几个方面。属于下列情形之一并足以造成相关公众的混淆、误认的,可以认定为近似商标:(1)字形近似的;(2)字形不同但读音、含义相同的;(3)文字不同但读音相同、字形近似且文字无含义的;(4)由三个以上的字组成、无确定含义但排列顺序相同的;或者虽然排列顺序不同但发音近似、字形近似的;(5)由外文字母组成的无含义商标,部分字母相同且排列顺序相同,或者虽然排列顺序不同但发音、字形近似的等[8]。

由于我国的通用语言是中文,所以,对于中文的近似应当侧重于读音、文字及含义是否相同,字体、字形往往不是比对重点,而对于外文或拼音商标,尤其是臆造词组等,由于社会公众往往不能记住全部字母组合,而对于字形往往有比较深刻的印象,所以对于外文商标应当着重比对字体、字形的结合体。

另外,在注册商标前后加上起修饰作用的形容词或者副词以及其他在商标中显著性较弱的文字,或者加上某些表示商品生产、销售或使用场所的文字,或者是加上直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字等,如“润泽玉兰油”、“上海养生堂”等,应当认定为与注册商标近似。在这类侵权案件中,添加的部分往往字体较小,或者字体区别明显,但即使字体字号完全相同,该添加部分也不具有显著性,最具显著性的依然是注册商标。

2、图形商标的近似判断

图形商标多采用各种动物、植物的外形、几何图形以及自然风景、名胜古迹、历史人物造型等,其构成要素主要是点、线、面、色彩,这些要素的有机组合构成图形商标。图形商标与文字商标不同,不能通过呼叫方式认知和传播,只能通过视觉方式感知,特点是比较直观,艺术性强,富有感染力,而且不受语言的限制,因此,判断图形商标是否近似应当着重考虑二者在视觉感知上的效果。

判断图形商标是否近似,首先要看整体效果,注册商标与被控侵权商标虽有不同之处,但给相关公众的整体印象基本一致的;或者两图形较小,相关公众运用一般注意程度不易辨认其构图、设计的,只要两图形整体外观近似,即可认定为近似商标。如果两图形构图、设计近似,即使颜色或者反映的事物不同,也应当认定为近似商标;相反,如果两图形反映的是同一事物,但构图、设计均不同的,则不应认定为近似商标[9]。

其次,要看图形的主体部分及色彩是否近似。图形之所以给人以美感,在于其构图和色彩的把握,所以,图形中的主体部分和色彩往往是最吸引人注意力的,如果该部分相同或者构图、色彩近似,应当认定为商标近似。如某商标以千岛湖的一幅照片作为商标的图案,主要部分为蓝天白云、山、水,而某被控侵权商标同样以蓝天白云、山、水为构图,两图形虽然细节部分不相同,但构成要素及色彩、构图比例等基本相同,可以认定为近似商标。

3、文字与图形的组合商标近似的判断

将中文、外文(拼音)、图形中两种或两种以上要素结合在一起构成的商标,被称为“组合商标”,组合商标最常见的形式是图文组合商标。组合商标的特点是:不但具有了文字商标便于识别与称谓的特点,同时也具备了图形商标的形象生动、富有美感等特点,使其内容更加深化,也就更加具有感染力。

判断组合商标是否近似,首先也应当考虑到整体布局,即文字和图形的组合给人的整体印象,包括图形和文字的排列位置、字体、图形的构图、色彩等。

其次,应当考虑注册商标的突出因素即要部因素,要考虑该商标的显著性的表现形式。由于图形商标不能通过呼叫形式认知和传播,所以,在很大程度上以文字为主,例如前文所述长城商标。但也有商标是以图形为主的,如旺旺商标的娃娃图。如果被控侵权商标虽然整体与注册商标不构成近似,但该商标的显著部分与注册商标近似,或者与注册商标的显著部分近似的,也应当认定为商标近似。

但如果被控侵权商标的图形为本商品常用图案,或者主要起装饰、背景作用而在商标中显著性较弱,虽然图形与注册商标近似,但整体含义、呼叫或者外观区别明显,不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认,也不应当认定为近似。

六、在判断商标近似中应当注意的几个问题

1、关于注册商标的比对依据。由于我国商标法保护的是注册商标,并且规定,注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。所以,在比对时,应当以权利人核准注册的商标与被控侵权商标进行比对,不能用权利人商标的实际使用形态进行比对。

2、将权利人的组合商标分割使用或将权利人数个注册商标组合起来使用的情况。(1)对将组合商标的各部分分别使用在商品或包装的各个不同部位的情况,应当用组合商标与在不同部位使用的各个标志分别进行比对,不能将权利人的组合商标拆开来与被控侵权商标进行比对,在比对时应考虑各部分标志的使用部位、相关公众对其注意程度以及是否认为是商标的使用等情况。如果作为商标使用的标志是组合商标的主要部分,相关公众对组合商标的整体印象主要来源于该标志,这种使用足以造成相关公众混淆、误认的,应认定两者近似;否则不宜认定为近似。(2)对将权利人数个注册商标组合起来使用在自己商品上的情况,由于多个注册商标组合在一起的排列方式有多种,权利人未将其组合形式注册为商标的,不能将权利人的多个商标组合起来与被控侵权商标进行比对,应当将权利人的各个注册商标分别与被控侵权商标进行比对,判断是否近似。

3、被控侵权商标为数个商标的组合,与注册商标构成近似的判断。司法实践中,不乏侵权者分别注册文字商标、图形商标、英文(拼音)商标,而后组合在一起使用,或者将注册商标与非注册商标组合使用。通常情况下,单个商标的使用,不会造成相关公众的混淆和误认,但组合在一起使用,采取特殊的排列方式,往往就会产生与注册商标相近似的结果。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定,他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标,这种情形属于商标的不规范使用,人民法院应当考虑被控侵权人的主观恶意,采取比较宽泛的标准来认定是否构成近似。

七、结论

近似商标的判断,应当以诚实信用原则为指导,以是否造成相关公众的混淆、误认为标准,结合商品的品质、价位等,采取适当的方式,做出恰如其分的判断。

 

总字数:6972字



[1]《商标的标识性与商标权保护的关系》 孔祥俊 载《知识产权审判指导》2009年第2辑81页

[2] 吴汉东等著:《知识产权基本问题研究》中国人民大学出版社2005年版,第569页

[3] 黄晖著:《驰名商标和著名商标的法律保护》,法律出版社2001年版,第58页

[4]《商标法律实务问题研讨会综述》 北京市高级人民法院民三庭《知识产权审判指导》2005年第1辑155页

[5]最高人民法院(2005)民三终字第5号判决书

[6] 《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第11条(2006年3月7日 京高法发[2006]68号)

[7]最高人民法院(2005)民三终字第5号判决书

[8]北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答第14条(2006年3月7日 京高法发[2006]68号)

[9] 北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答第15条(2006年3月7日 京高法发[2006]68号)

关键字: 
Copyright©2016东莞市沃普知识产权代理有限公司 版权所有 服务热线:0769-2318 4677 地址:广东省东莞市南城第一国际C座401办公室 备案中 技术支持:东莞网站建设【东莞天助】百度数据统计
  • 知识产权公司潘小姐 东莞法律服务张小姐 专利申请代理彭先生
  • 东莞商标注册、东莞专利申请、东莞科技项目申报
0769-23184677